Überraschung beim Energierechtssymposium in Berlin
(12. Dezember 2005, verbesserte Fassung) Eine Überraschung gab es auf dem Workshop zum Energierecht, der am 9. Dezember 2005 im Institut für deutsches und europäisches Wirtschafts-, Wettbewerbs und Energierecht an der Freien Universität Berlin stattfand.
Privatdozent Dr. Hans Hanau (derzeit Lehrstuhlvertretung an der Helmut Schmidt Universität der Bundeswehr Hamburg, Lehrstuhl für Privatrecht, Handels-, Gesellschafts- und Arbeitsrecht) referierte über die Anwendbarkeit des BGB § 315 auf Gasversorgungsverträge. Er kam zum Schluss, dass auf Gaspreiserhöhungen von Haushaltskunden die Billigkeitskontrolle nach BGB § 315 direkt anwendbar sei. Die derzeitige Diskussion, die dies in Frage stelle, gehe in bemerkenswerter Weise am Kern vorbei und sei nicht nachvollziehbar.
Energierechtssymposium am 9. Dezember 2005 in Berlin: Prof. Schmidt-Preuß, Dr. Hanau, Prof. Säcker (v.l.)
Ein Gasversorger nimmt bei einer Preiserhöhung einen Preisgestaltungsspielraum in Anspruch. Deshalb sei § 315 BGB ganz unmittelbar anwendbar. Die Argumentationslast für die Billigkeit liege beim Bestimmenden, wie der BGH im Lichtblickurteil erneut bestätigt hat.
Maßstab für die Billigkeit sei bei Gas nicht der Wettbewerbspreis sondern der Kostenpreis. Die Gaswirtschaft argumentiere zu Unrecht mit dem Als-Ob-Wettbewerb: Die Altkunden bekämen den gleichen Preis, wie die Neukunden, die nur einen Vertrag eingehen, wenn der Preis wettbewerbsfähig ist. Dem Argument sei eine gewisse Rafinesse nicht abzusprechen. Die Neukunden könnten jedoch nicht stellvertretend für die Altkunden handeln, weil es dafür keine Legitimation gebe. Das werde auch z.B. bei der Krankenversicherung als Preisbildungsmaßstab nicht anerkannt. Der fehlende Konsens über die Preishöhe werde durch BGB § 315 kompensiert. Die Treuebindung verbiete es, die die Konditionen zum Nachteil eines Vertragspartners zu verändern. Die Berufung auf einen funktionierenden Wettbewerb gehe auch fehl. Denn es gebe keinen funktionierenden Wettbewerb zwischen Öl und Gas. Vielmehr werde der Gaspreis einseitig an den Ölpreis angepasst. Der Gaspreis lässt also jeden Druck auf Ölpreis vermissen. Der einseitige Wettbewerb stelle keine Bestätigung für den Gaspreis dar, sondern könne der Sicherung von Windfall-Profits für Gasversorger dienen. Die Gas- Ölpreisbindung habe sich laut Bundeskartellamt zum Instrument der Wettbewerbsverhinderung entwickelt.
Maßstab für den Gaspreis müsse der Kostenpreis sein. Beispiel sei die BGH-Entscheidung zu Preisklauseln bei Flüssiggas vom 21.9.2005 Das Bundesverfassungsgericht habe am 28.12.1999 entschieden dass Versicherungsprämien der Preiskontrolle nicht entzogen werden dürfen ("Von Verfassungs wegen darf aber eine sachliche Überprüfung der Berechtigung der Prämienerhöhungen nicht allein mit Rücksicht auf Geheimhaltungsinteressen der beklagten Versicherung gänzlich versagt werden" 1 BvR 2203/98). Die grundsätzlichen Kriterien für die Preiskontrolle gebe die BGH-Entscheidung von 1991 wieder. Die Zuordnung der Kostenfaktoren seien zweifelhaft. Deshalb seien bei einer ersten Überprüfung auch die wesentlichen Kostenfaktoren für den Gesamtpreis offenzulegen, selbst wenn nur die Preiserhöhungen strittig seien. Es ergebe sich daraus ein Raster für die Überprüfung folgender Preisänderungen. Das sei auch Ziel der klagenden Verbraucherzentrale. Die Rechtsfolge einer unbilligen Leistungsbestimmung sei deren Unwirksamkeit. Es gebe auch keine vorläufige Gültigkeit der Bestimmung.
Der Bonner Verfassungsrechtler Prof. Schmidt-Preuß äußerte sich anschließend zur Verfassungsmäßigkeit der Argumentationslast des § 315. Auf der Hitskala der juristischen Normen stehe der § 315 derzeit unangefochten an der Spitze. Auch die juristische Landkarte sei neu geschrieben worden und enthalten nun Orte wie Hamburg, Heilbronn, Euskirchen und Koblenz. Die Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen gefährde den Unternehmensbestand, ihre Preisgabe verletze den grundgesetzlichen Schutz des Eigentums. Für den Schutz von Geschäftsgeheimnissen selbst gebe es jedoch keine juristische Norm und auch keinen grundgesetzlichen Schutz. Auch die Rechte der Verbraucher seien grundgesetzlich geschützt.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 15.8.2003 BVerwG 20 F 3.03 diese Belange gegeneinander abgewogen ("Ein gerichtliches Sachverständigengutachten ist als Beweismittel unverwertbar, wenn es auf Geschäftsunterlagen beruht, die eine der Parteien nur dem Sachverständigen, nicht dem Gericht und der Gegenpartei zur Verfügung gestellt hat und in dem Verfahren auch nicht offen gelegt werden (vgl. BGH Urteil vom 12. November 1991). Die gerichtliche Verwertung eines solchen Sachverständigengutachtens versagt nicht nur den Beteiligten, die die geheim gehaltenen Tatsachen nicht kennen, das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Das Gericht verletzt auch seine Pflicht, ein von ihm eingeholtes Sachverständigengutachten sorgfältig und kritisch zu würdigen, insbesondere auch daraufhin zu prüfen, ob es von zutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht…Dieser Pflicht und dem Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs kann das Gericht nur genügen, wenn der Sachverständige die wesentlichen tatsächlichen Grundlagen seines Gutachtens offen legt. Ein "in camera" Verfahren vor dem Gericht der Hauptsache schließt das geltende Recht aus" - beim in-camera" Verfahren kennt nur das Gericht die Tatsachen, nicht jedoch die Prozessbeteiligten).
Einschlägig für die Abwägung zwischen Geheimnisschutz und Rechtssicherheit sei auch die Bankenentscheidung des Bundesverfassungsgerichts von 1999 und die sog. Handelsvertreterentscheidung. Eine Lösung des Dilemmas wären Preisgleitklausel ohne Ermessensspielraum.
In der Diskussion äußerte Prof. Markert, der ehemalige Präsident des Bundeskartellamtes, die Billigkeitsprüfung setze nur ein einseitiges Preisbestimmungsrecht voraus und sei an keine Marktbeherrschung oder eine Monopolsituation gebunden. Im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung sei in § 72 Abs. 2 festgelegt, dass bei einem Konflikt zwischen rechtlicher Aufklärung und Geheimnisschutz die Sachaufklärung Vorrang habe. Prof. Säcker äußerte die Ansicht man werde auf andere Preisgleitklauseln zurückkommen müssen.
Dr. Hanau ergänzte, dass auch Verbraucher Anspruch auf grundgesetzlich garantierte Freiheit nach Art 2 Abs 1 GG hätten, die durch überhöhte Preise beeinträchtigt werde. Durch unbillige Preiserhöhungen versuche eine Partei, die Position der Abnehmer einseitig zu verschlechtern. Basis muss der Status quo sein. Wer diesen zu verändern sucht, trägt auch die Argumentationspflicht.